在目前的中国法学界，甚至在世界其他许多国家法学界，似乎再也没有一个词如“商法”这般炙手可热充满诱惑而又含义模糊争议颇多。有人以作为商法学者研究商法前途光明而洋洋自得，有人因苦寻商法真谛构建商法体系却不得而悲观失望，更有人以商法欠缺理论依据无法体系化且丧失存在基础而怀疑甚至直接否定商法。笔者认为，这一切皆源于对商法的调整对象及其范围、商法的特征及其基本原则、商法与其他部门法的关系及其发展命运等问题缺乏清晰而统一的认识，甚至产生“困惑”[1]。本文试图从“商”的本质入手，以探究商法的特征及基本原则，并进一步探讨商法在我国的发展趋向，以图在前述有关商法诸问题的解决上略尽微力。

　　一、关于商的探究

　　经济基础决定上层建筑，商法乃关于商的法律上层建筑，明确商的内涵、本质、特征、范围等，对于探究商法的基础理论、设定商法的概念原则、构建商法的制度体系，无疑具有决定性意义，此属不言自明之理。  
　　 
　　对于商，学者或引经据典地根据各学科关于商的论述进行学科阐释，或咬文嚼字地依据各国法律尤其商事法律关于商的规定开展实证研究，甚至发展出各种理论学说。[2]笔者认为，认识事物的最基本、最正确也最有效的方法有二：一是将其放于实践中，放于历史长河中，放于与其他事物的联系比较中；一是透过因时代、情势等主客观因素而造成的各种表象甚至假象，审视其区别于其他事物的特性、本质。认识的结果或最终目的在于两方面：质的规定性和量的规定性，前者在于确定事物的根本性质以不变应万变，甄别事物是非真伪而不受表面纷杂因素影响，后者能够顺应时代的演进及需求的变化，对事物外延进行正确有效的拓展减缩，进而正确把握特定时期事物的范围。  
　　 
　　人类社会早期，随着生产力的不断发展提高和人类活动领域的逐步扩大，产品逐渐出现剩余且社会分工开始逐渐形成并不断深化，人们为满足自身需要而相互进行交换的现象逐渐出现并越发频繁，交换或以物物交换的形式直接进行，或以某些特定物作为一般等价物为媒介间接进行。但笔者认为，当时的交换尚不能称为“商”，或至少不能称为现代意义或法学意义上的“商”。原因主要为：一是当时人们进行交换的目的是满足自身物质需要而享用物的使用价值，而非通过“为买而卖，为卖而买”以追求物的价值；一是特定的专门从事“为买而卖，为卖而买”媒介活动，追求物的价值的群体没有出现。该种特定群体，即后世所称的商人的出现并发展壮大，以及商人追求价值的活动即商活动的不断发展，标志着真正意义上“商”的出现，进而促成调整“商”的法律即商法的形成、发展及完善。  
　　 
　　质言之，商的质的规定性包括两方面：（1）营利性，即赚取利润。法人、合伙、自然人等各种形式的商主体从事商活动的目的、动机，或根本出发点、着眼点，就是为了谋取一定的经济利益。商人通过权衡利弊、精打细算、趋利避害，谋求高于其成本的收益。这一点，毋庸讳言，更无必要遮遮掩掩。须说明的是，营利，仅是从商人从事商活动的主观目的出发作出的判断，至于商人最终是否营利及营利多少，则无法确定也非探求商的质的规定性的关注焦点。实际上，商人往往因国家政策、行业状况、情势变化及商业判断等主客观因素，导致其营利目的实现情况千差万别，或超额实现，或基本实现，或仅获某种程度实现，甚至根本没有实现。（2）营业性，即开展经营以其为业。营业性是从从事商活动的主体及方式出发作出的判断，即特定的商人群体以从事商活动为其专门职业。人类社会经济、生活关系纷繁复杂，其中一次性地以获利为目的的交换或交易行为所见颇多，但其只能属民事行为尚不能称为商活动，因为其未能满足营业性标准。所谓营业性，可从两方面考察：持续性和同一性。前者指行为于时空上之延续或多次重复，后者指行为类型或方式之同一或类似，惟有两方面综合认定，才称得上专门经营以其为业的营业性。可见，营利性乃商内在之蕴涵，营业性乃商外在之表现。恰如学者正确指出，“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素。这两者的有机结合，才是商业的全貌。”[3]  
　　 
　　商的质的规定性对于商的量的规定性，无疑具有决定性意义，任何国家在任何时期关于商的量的规定性的认识及划定均须立足于而不能完全脱离商的质的规定性。但特定国家在特定时期对于商的量的规定性的认识及处理，由于受政治、经济、文化、传统等多种因素的影响，表现出一定的复杂性，在一定程度上脱离商的质的规定性。正因如此，有学者指出，“按照大多数国家的商法规定，商事范围之确定首先取决于特定行业的性质和国家的产业政策。”[4]如根据《日本商法典》第502条、《韩国商法典》第46条规定，专以获取工资为目的制造产品或从事劳务者的行为，不属商行为。  
　　 
　　谈及各国商事法律关于商的范围的规定，学者多将其分为商人法立法体系、商行为法立法体系及折衷主义立法体系[5]，并试图分别研究探求其相异点，最终明确商的范围。对此，有学者正确指出，“从表面看，这几种立法体例差异甚大，然而，从其实质来看，则并无本质性区别。”[6]首先，无论是商人法立法体系，还是商行为法立法体系，或者折衷主义立法体系，均是特定历史时期政治、经济、法律、文化、传统等多种因素合力的特定产物，任何一国的商事法律都不是完全依照商的前述规定性制定的。其次，各国特定历史时期的特定商事法律也必须顺应时代演进和商的发展，适时纠正法律的过时甚至错误规定，为商的内涵与外延注入新鲜血液，从而剔除各国具体的特殊性而表现为更接近商的本质的统一性。如作为商人法立法体系典型代表，德国法学界及司法实践中依《德国商法典》第5条关于拟制商人的规定，通过扩大解释创设了表见商人的概念，使得本不能认定为商行为的非商人实施的行为也可归入商行为范畴，从而在实际上扩大了商的范畴，弥补了商法典对于商人的过于狭窄的规定。所以，仅从各国商事法律关于商的规定中去确定商的内涵与外延实属缘木求鱼，必将发生“盲人摸象”的效果，我们对于商的理论研究及法律规定应从商本身入手。  
　　 
　　可见，商的本质就在于营利性和营业性，商法所要调整的正是善于精打细算、权衡利弊、趋利避害、以从事商活动为专门职业的商人追求超出其成本的利润的商行为及由此形成的商事关系，商法必须正视商的营利性和营业性的本质，而商的营利性和营业性本质及由此决定的商的其他一些特性，也进一步决定了商法的特征、原则、制度及其发展命运。  

　　二、商法的特征

　　受“商”的本质、特性等的决定，商法表现出与其他部门法不同的特征，学者对此也多有论述，笔者认为商法的特征主要有四：  
　　 
　　1. 保护营利性   
　　 
　　所谓保护营利性，是指商法对依法追求营利的商事活动采取鼓励而非压制、保护而非打击甚至积极创造条件而非消极抵抗破坏的态度。恰如学者所言，“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[7]  
　　 
　　商法的保护营利性，既是商的营利性本质的内在要求，也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。法律发达国家的商事法律制度中，体现其保护营利性的规定颇多。如在德国商法中，商事给付的报酬请求权的成立不以交易双方当事人事先的约定为必要前提，其商法典第354条第1款规定，在从事其营业时为他人处理事务或提供劳务者，即使无约定，仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金；并在涉及保管时，请求仓库使用费。再如法国1953年9月30日法令商业场所租赁法律制度中，对商业承租人给予了特别保护，其一方面在商业租约到期后享有租约延展权，或在被剥夺租约延展权时有权要求给予补偿，以弥补其由于迁移商业资产而带来的顾客量方面的损失；另一方面商业承租人还可以在主要活动之外附带从事其他的辅助性或补充性活动，在某些情况下还可以完全改变他所从事的活动，而毋须事先得到出租人的同意。[8]  
　　 
　　不可否认，我国现行相关法律制度中也存在一些体现保护营利性的规定，如依我国合同法的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，而金融机构借款则须根据借款期限等情况支付利息。但亦须看到，我国相关商事法律制度中体现保护营利性的规定相当不健全、不完善，这给商事实践带来了诸多不便甚至损害，必须引起足够的注意与重视。  
　　 
　　2. 自主性   
　　 
　　所谓自主性，是指商法有自己的发展动力、自己的发展规律和自己的发展轨迹。学者对此进行了正确总结，“整个商法体系都处在一种演化的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展。”[9]  
　　 
　　商法发展的自主性主要来源于受其调整的“商”的客观性和自主性，“商”实践的营利性与营业性先天地排斥外界的过多干预，“商”实践中规则的形成、内容及其遵守，也更多地来自“商”实践主体——商人的自发的平等、公平、信用等理念以及“商”实践内在的营利、快捷、安全等需要。商规则产生、发展的历史即为明证，“先有交易，后来才由交易发展为法律------这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”[10]，在这一过程中，“这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[11]。“从实质上看，商法是，或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。”[12]商法“是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律”[13]。  
　　 
　　商法从习惯到习惯法，再到法律的过程，呈现为一种由自发到自觉的过程，这一过程中，不能否认“自觉”的重要意义，其可以构成对“自发”的一种整理与提升，但其不能完全脱离更不能背离“自发”的内容与本质。德国最高法院于1923年指出，“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完满达到这目的，贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”[14]商法自主性的重要表现和内在要求就在于，商法规则的制定、内容、形式等，须建立在对商实践的需要和规律的正确把握基础上，盲目、恣意甚至违背商实践客观规律的商法规定必将构成对商实践的阻碍或损害，并最终被商实践的伟大力量所淘汰。对此，我们必须有充分的认识和足够的尊重。  
　　 
　　3. 发展性  
　　 
　　所谓发展性，是指商法较其他部门法表现出更为明显的能够顺应实践的发展及其需要而适时、及时地作出相应变化调整的特点。正如卡多佐引用一位英国法官的话所言，“商人法，不是固定的和僵硬的，它的生长并没有因为被装进法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德温诉罗伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的话来说，它能够被延伸和扩大来满足贸易的需要”。[15]  
　　 
　　商法的发展性主要由“商”的本质所决定，商活动主体是一群善于权衡利弊、精打细算、趋利避害的商人，他们极富投机意识和创新精神，其从事商活动的唯一目的就是营利，对于利润可谓目光敏锐行动快捷。在商的世界里，时间就是金钱，效率就是利润。这种利益驱动机制及其带来的快速、敏捷、超前性，在商人的商活动实践中得到淋漓尽致的发挥，商人总能创造出五花八门样式繁多的方式获取利润，这也要求调整“商”的商法规则必须随形势发展快速更新有关规定，否则将成为商实践发展的绊脚石。  
　　 
　　商法发展性的最重要也最直接的表现就是各国商事法律的修改频率。作为上层建筑的法律必须随社会生活、经济基础等的发展而相应变化或调整实属正常且必要，但商事法律的修改变化之快表现尤为突出。以日本商法典为例，其自施行以来，已经经过35次修改或补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的法律。商法发展性的另一重要表现就是大量商事单行法的制定。商事实践共性很强，但并不因此否认个性的存在，实际上随着商实践的复杂性、专业化、专门化的增强，制定商事单行法以分别规制已属不得已而必要且必然之举。如法国存在商法典，但又不得不颁行大量单行法，如1917年工人参加股份公司法、1919年商业登记法、1925年有限责任公司法、1930年保险契约法、1935年票据统一令及支票统一令、1936年海上物品运送法、1942年证券交易所法等等，同时对商法典作了相应的修改。  
　　 
　　商法的发展性使得那种试图通过严密逻辑推演规定诸多概念制度构建封闭自满永久适用商法体系的想法完全成为一种幻想，也要求我们必须保持对商事实践足够的观察力和敏感性，适时对现有商法规定进行相应修订，从而在商法的稳定性和发展性中间寻求合适的平衡点。  
　　 
　　4. 国际性  
　　 
　　所谓国际性，是指相对于民法、刑法等其他部门法，各国商法规则在内容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。对此，威廉·米歇尔曾言，“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”[16]  
　　 
　　商法的国际性仍然决定于商实践，因为“交易中不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样”[17]。共同的交易实践前提，平等的交易主体地位，内在地决定了不同地区间交易规则的完全或至少很大程度上的相同。否则，交易必将无法开展，也有违商的本质。恰如英国曼斯菲尔德法官在一则判例中所指出，“从这个意义上说，商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发，从推理与正义所得出的结论也应是普遍相同的。”[18]而实际上，最初的商人习惯法是国际性的，后来随着民族国家的成立，各国把商人习惯法纳入国内法，对这一现象，施米托夫引用童克教授考察英国与大陆商法所讲的话，“把民族主义纳入法学领域是法国的法典编撰和德国历史法学中令人遗憾的产物”，并认为“今天，当我们用公正的和批判的眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过了有利因素”，进而明确指出，“任何一个法律部门从世界划分为许多国家的法律体系中所受到的损害，都没有商法大”。[19]也正因为此，国际上统一或协调商法的呼声日益高涨，各种国际性或地区性的商法统一或协调组织应运而生，关于商法统一或协调的国际公约、统一法和统一规则也纷纷出台。  
　　 
　　随着人类活动领域的不断扩大，地球日益变小，人类间经济往来联系越发深入紧密，各国间商法规则的统一或协调不仅是商内在的题中应有之义，更是商事实践现实所必需，尤其在我国加入世贸组织情况下，在注重我国具体国情研究前提下，加强商法国际性的理论研究和制度构建无疑具有重要意义。  
　　 
　　须注意的是，学者对商法还归纳出其他的一些特征，如公私法兼具、任意与强制并存、技术性等。但在笔者看来，这些特征或不甚准确，或非商法所独有，或意义并不重大。如技术性，不可否认在商法实践很多方面存在诸多技术性规范，如票据法中关于背书、追索、承兑等的规定，公司法中关于董事会及股东会议事规则的规定等，但实际上现代社会随社会分工的日益深化，人际关系的日益复杂，关于各方面的技术性规定日益增多，法律世界中也不独商法重视技术性规定，如合同法、婚姻法，尤其诉讼法、证据法等部门法中的技术性规定所占比例甚高，而且，强调商法的技术性并没有什么重大意义。再如商法中国家意志色彩的日益浓厚，强制性规定的日益增多，也并非商法独有的现象。实际上，在社会权利本位日益得以强化的现状下，国家对社会生活的干预越来越广、越来越深，包括商法在内的整个私法的国家干预性都逐渐加强。正如学者所言，“许多特别民法本身，就是国家管制的辅助工具或替代，足见现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，而且枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了”，“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制”。[20]

三、商法的基本原则

　　无论一国是否制定统一的商法典，形式及实质意义上的商事法律中都存在着统辖具体商法规则的基本原则，这些原则源于商法特殊而独立的调整对象及商法独特的价值追求。认真探求并正确把握这些基本原则，对于商法的理论研究、制度构建及司法运用，无疑具有重要意义。  
　　 
　　1. 自由原则   
　　 
　　所谓自由原则，乃针对强制性干预、强制性限制而言，是指人们有权在法律合理规定范围内以平等的身份，按照个人意志自由决定是否进入商的世界从事商活动、如何从事商活动以及怎样处理商活动的后果。  
　　 
　　首先，自由原则体现在“商”的依法自由准入方面。自由平等民主的现代社会已非同严格按照身份划为等级森严的不同阶层的中世纪，人们享有依据法律规定从事商活动、成为“商人”的自由。但问题的关键是，法律规定应该怎样保障、引导而不是阻碍甚至侵害人们的该项自由。具体如，法律规定的商主体类型是否足够多样化以满足人们不同的需求、设立商主体的实质要件（如公司的注册资本）是否能很容易或比较容易得到满足、设立商主体的程序要件（如验资、登记等）是否足够简便易行。  
　　 
　　其次，自由原则体现在商活动的开展方面。商的营利性及商实践的复杂性和快速性，决定了商法必须具有相当的抽象性、灵活性和伸缩性，决定了商人必须享有根据具体情况，自由作出决策并采取行动的权利。“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他的法律关系”，“纵使强行法规不利于商人，他也会不断寻求新途径，不断努力争取拟定适当的交易条款——长此以往，他在经济上的需求往往会显得强大于强制法规”。[21]  
　　 
　　最后，自由原则体现在商活动纠纷处理方面。商活动的快速性、复杂性及多发性，决定了纠纷发生的巨大可能性，而商的本质，同样决定了纠纷解决的技术性、效率性。这就要求法律没有必要强行规定商事纠纷一定要通过某一种或几种途径处理解决，而应将选择的权利交给当事商人自己，由他或他们于事先或事后约定、选择通过和解、调解、仲裁或诉讼方式处理商事纠纷，这样，既符合私法意思自治原则，又有利于商事纠纷的快速解决，还降低了纠纷解决的成本，也可减轻法院等的工作负担。  
　　 
　　自由原则要求商事立法和司法一方面要尊重并保障人们在从事商活动方面的自由，另一方面更应积极主动发挥“自觉”作用，提升人们的自由意识，为人们创造更多的自由空间。当然，自由决不意味着放任，更不能被滥用，“人们的自由要有效，就必须承认某些相关的限制”，“每一种自由都依靠一种相应的控制”。[22]国家为维护社会秩序，保障社会安全，也须对人们从事商活动的自由作出一定合理的限制。  
　　 
　　2. 公平原则  
　　 
　　公平，是法律追求的终极价值之一，但公平的含义与标准是什么，却一直没有确定而统一的答案。它在不同社会的不同时期，甚至随时间、地点、人物、情势等具体情况的不同，而表现出不同的面孔。法律世界中，民法着重实质公平，诉讼法追求程序公平，而商法中的公平则更多地强调机会公平。  
　　 
　　公平内在地蕴涵着反对欺诈、胁迫等内容，这也是商法中公平原则题中自然之义，但商法中公平原则也有其特殊的含义。在商的世界中，活动的目的就是营利，活动的主体就是以从事营利性活动为专业的经济人，根据古典经济学家穆勒解释，经济人就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人[23]，拉德布鲁赫更是将商人描绘为“精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人”[24]。这些人善于审时度势、权衡利弊，具有专门的知识与技能，能够通过仔细鉴别、讨价还价，作出最有利于自己的商业决策。法律应该对商人基于自身判断作出的如上决策给以足够的尊重与确认，不应“事后诸葛亮”式地认为商人当初判断有误，导致事后不公平，进而轻易地裁决交易无效。这有违商之营利本质，将从根本上损害商的正常发展。换言之，除非存在隐瞒、欺诈、胁迫等情形，商人间通过自由平等协商从事的商活动，就是公平的，或被视为或至少推定为公平的，这是商法中公平原则最主要的一个体现。这一点在各国不同时期商事立法中都有所体现，如1369年，热那亚城奥尔德曼首席行政官和议会曾发布一项法令，任何人以他所订立的某项商事契约——如保险契约或货币兑换契约——具有高利贷性质、违反了教会法或具有其他非法性为理由，而向教会法院或其他法院寻求救济的，都将被处以高额罚款。[25]  
　　 
　　值得注意的是，随着社会权利本位思想的逐步深入人心，各国商事立法中表现出公平原则的一些新的趋向。其一，考究当事人间实际利害关系，注重实质公平。如情势变更原则，在当事人达成商事交易后，如果发生了事先没有预料到的情势变化，使得若仍按照先前交易条件履行，将构成对一方当事人的极不公平。此时，应允许当事人以情势变更为由，请求采取相应补救措施，或变更交易条件，或解除先前交易。其二，根据当事人间经济地位、交易技能等的不同，采取相应保护措施。如消费者权益保护法中对消费者的特别保护，合同法中对格式合同的效力、解释等的规定，公司法中对股东权尤其小股东权利的保护，等等。  
　　 
　　3. 信用原则  
　　 
　　所谓信用原则，包括两方面含义：一、商人须信守诺言，按照通行的道德、“良心”观念，以诚信原则从事商活动，行使权利履行义务，不得以法无明文限制或禁止为由，从事违背诚信道德标准的行为；二、合理创新并有效使用各种商事信用手段，遵守商事法律有关商事信用的明文规定。  
　　 
　　宏观而言，恰如罗伯特·S·洛佩斯所言，“无限制的信用是商业革命真正的润滑剂。”[26]商，意味着产品、技术、服务等的交换或交易，意味着对产品、技术、服务等交换物的性能、状况等认识上的差异，意味着交换或交易进行与完成的时间与空间上的跨度而非同一。没有信用作为支撑，商活动必将无法有效完成，人们也必将对“商”望而却步。尤其随着人类社会的进步，商主体种类日益繁多，商活动内容日益复杂，商活动地域范围日益扩展，商活动时间跨度日益增大，这一切使得信用在促使商活动正常有序开展过程中的作用显得越发必要而意义重大。各国商事立法中基本都包含当事人从事商活动须遵守诚实信用原则的一般规定，最明显的例子就是保险法中的最大诚信原则，保险人要依法履行说明义务，投保人要履行如实告知义务并须遵守保险合同中的保证条款等。   
　　 
　　微观地讲，商实践中创造了多种信用手段或信用工具，各国商事法律中也都适时地对这些信用手段或信用工具予以确认，并根据商具体实践明确规定了特殊情况下特定人的信用义务。如支票、汇票、信用证等支付手段集中体现了信用的色彩，同时也为商活动的顺利开展奠定了基础，抵押、质押、保证等基本担保形式，为商活动的有效完成提供了保障。再如各国公司法中关于董事、监事等的忠诚义务、注意义务及勤勉义务，无疑也对规范董事、监事等的商业行为，维护公司所有者——股东的合法权益，具有重要意义。   
　　 
　　须说明的是，以上所言侧重于信用在商活动中防范性的消极作用，即防止违背诚信、不信守诺言的现象发生，促使既有的商活动顺利有效完成。实际上，或者更重要的是，信用在商活动中能发挥更积极的功能。它可以减少甚至避免商活动中的考察、磋商、风险防范等的交易成本（这一点在公司治理中规范经营层行为的“代理成本”上表现尤为突出），纯化商活动中的风气，甚至可能带来直接的经济效应。   
　　 
　　4. 效率原则   
　　 
　　所谓效率原则，意味着低成本、快速度、高收益，商法并不能保证商人获利，但可以通过制度的设计，促使商活动低成本、简便地开展并完成，商事纠纷快速、高效地处理解决。效率原则是商的营利本质的内在要求和集中体现。  
　　 
　　首先，商活动的开展应力求快捷高效。恰如学者所言，“一旦商人参与时，法律烦琐的形式要求，譬如需要参与人仔细鉴别的书面担保形式就是多余，无异于耗费商人等同于金钱的时间。”[27]这里主要体现为两方面：其一、商主体的设立应门槛较低、成本低廉、程序简便，利于鼓励人们投资从商，不应人为设置过多不合理的障碍。其二、具体商事活动的进行应力求简便快捷。具体商实践中，相当多商行为采取要式方式或文义方式，对商行为予以标准化、一致化，以简化交易手续，促进交易快捷，如票据、提单、保险单等，就是标准化的典型体现。效率原则的另一表现是交易定型化，包括交易形态定型化和交易客体定型化两方面。[28]前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易方式定型化，后者是指交易对象的商品化和证券化。  
　　 
　　其次，商事纠纷的解决应快速高效。其中主要包括两方面：其一，短期时效主义。如在西方中世纪各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特点，时限幅度很窄：在集市法院，审判应在商人脚上的尘土未掉就完结；在海事法院，审判应在“潮汐之间”完结；在行会法院或城镇法院，审判应在“一天以内”完结。[29]各国商事法律中关于商事请求权的行使一般都规定了相对于民法较短的时效，本文在此不一一列举。其二，纠纷解决途径多样化。现代社会中，纠纷的解决可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等多种途径解决，不同的解决途径可以满足商人不同的具体需求，实现效率原则。如在证券纠纷解决中，据美国Deloitte Haskins ＆ Sell公司的调查显示，美国证券仲裁达致裁决的平均天数为168天。[30]而另据统计，在美国证券民事赔偿案件在一年内结案的仅8%（通常被法院驳回），两年内驳回或和解的案件有26%，三年内结案的仅占39%，其余的都在三年以上。[31]同时，据美国Deloitte Haskins＆Sell公司对于纽约证券交易所的调查显示，在1987年10月1日至1988年6月30日之间，使用证券仲裁的平均法律成本比诉讼要低12000美元。[32]

　　5. 安全原则  
　　 
　　所谓安全原则，是指保护当事人合理信赖，力求正常商行为安全有效，维持市场商事秩序。因为，“任何交易都不过是无数交易者所组成的买卖长链中的一环。不论在哪儿出现一次障碍，整个链条都会发生震荡”[33]。安全原则，是前述自由、效率等原则及商营利目的实现的基本前提和重要保障。  
　　 
　　安全原则主要体现在如下三方面：（1）公示主义，即要求当事人将涉及他人利害关系的有关信息通过相应方式予以公开，这是法律为保护对方交易人或不特定第三人的强行性要求。如各国有关法律对公司设立登记、变更登记的规定，尤其对上市公司信息披露的详细规定，等等。（2）外观主义，即如当事人对一定之外观作出善意且合理的信赖，法律将确认其有效，从而予以保护的原则。如动产买卖中善意合理相信无处分权占有人拥有处分权、不动产买卖中善意合理相信登记权人拥有处分权、票据流转中善意合理相信背书中权利人具有相应权利等，皆属之。（3）强制主义，即法律对商事活动作出了诸多强行的义务性及责任性规定。前者如法律规定公司章程作成、内容及效力，有关商业会计账簿的制作、内容及保留，公司治理结构之设计及股东会、董事会、监事会等机关的组成、权限及相互关系等；后者如有限责任公司股东未完全出资或现物出资定价明显过高时，公司成立时董事及股东的连带缴纳或支付差价的责任。  
　　 
　　6. 商主体严格法定原则？  
　　 
　　学者多认为，商法基本原则主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类，前者为商主体严格法定原则，主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示等方面的内容。[34]  
　　 
　　笔者认为，法律的强制性、权威性须以其科学性、实用性为重要前提，“商主体严格法定原则”的坚持与贯彻，对维护商事关系的确定性与安全性无疑具有非常重要的意义，因此似乎不应否认其作为基本原则的地位。但对目前过于强调该原则，又不能不画上一个问号。首先，该原则的价值及诸多内容已为其他原则所体现和包含，如安全原则中的公示主义和强制主义，对商主体的有关问题都已作有安排。其次，该原则的确立与坚持，又须具备一定的前提：（1）商主体类型标准应平等一致，种类应丰富多样，足够满足人们不同的需求。综观各国关于商主体立法，可谓种类多样、类型繁多，且随社会经济发展需要而日益丰富，如美国法规定有合伙、有限合伙、有限责任合伙、封闭公司、有限责任公司、公开公司等多种商主体，人们可以根据各自需求选择适用。反观我国现行法规定，一方面类型贫乏，主要有个人独资企业、合伙、有限责任公司、股份有限公司等，另一方面划分标准有欠科学，如区分内外资分别设立不同商主体，适用不同法律调整，导致的差别待遇、秩序紊乱等负面影响与其正面功能相比似乎更为明显，其不合理性可见一斑。（2）商主体内容科学合理，即关于商主体的财产关系和组织结构关系的制度设计应一方面具备一定的灵活性与多样性，能满足人们的各种特殊需求；另一方面又能关注他人交易安全，维持整个社会正常的交易秩序。如有限责任公司立法，应立足于其股东间合作信任的人合性及规模小的特征，允许其股东就公司业务的开展、公司内部机构的权责设计等，进行自由协商安排，同时自然须满足资合性要求，建立合理公司结构，公开相关信息等，2005年10月27日新修订公司法关于有限责任公司的规定尽管较比修订前更为合理科学，但似仍存在较大完善空间。  
　　 
　　正是由于现行商事法律存在如此多缺陷，实践中发生诸多纠纷或问题也属正常。如许多中央尤其地方有关机关居然频频“冒天下之大不韪”，屡屡出台违反法律明文规定的“政策”或“规章”。如北京市工商局2002年2月15日颁发施行的《改革市场准入制度 优化经济发展环境若干意见》即公然违反当时的公司法规定，其一方面规定公司资本（金）可以分期缴纳，另一方面规定公司经营范围，“法律、法规禁止的，不得经营；应经审批的，未获审批前不得经营；法律、法规未规定审批的，自主选择经营项目，开展经营活动”。[35]足见，对“商主体严格法定原则”，我们必须认真研究并合理设计商主体制度，也正因此，前文在该原则后面加上一个问号，笔者就此问题也将另拟文专述。

　　四、结束语——兼论商法在我国的发展

　　对于商法在我国的发展，尤其商法在我国法律制度体系中的地位，学者意见分歧很大，有认为应采民商合一立法体制[36]，有认为应制定单独的商法典[37]，也有认为应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立[38]。  
　　 
　　国内学界持民商合一论者否定现代商法独立性的一个最重要理由是，商人作为一个特殊阶层已消失，适用于他们的独立商法自然应该不存在。但在笔者看来，商法的独立性并非来自于作为特殊阶层的商人，而是来自于商法特殊、独立的调整对象——商。至于商法为什么最初表现为专门适用于特殊阶层——商人的法律，原因复杂多样，但笔者认为至少包括如下两个：第一，当时社会依不同标准分为复杂多样的多个阶层，商人阶层只不过是其中之一，个体商人在属于商人阶层的同时，也拥有其他阶层成员的身份，其仅在从事商活动时接受商法的约束；第二，商人阶层自治权的强化，或者说商法独立性、属人性的增强，与当时社会中央集权的弱化、国家立法的虚化不无关系，因此商法显得似乎是专属于特殊商人阶层的法律。现代社会中，尽管特殊商人阶层消失了，但“商”并没有消失，甚至更为强大，更为发达，所以笔者倾向于赞同第三种观点，理由如次：  
　　 
　　首先，商法所调整的特定社会关系是商法独立的现实基础。“划分法律部门的标准是法律规范所调整的社会关系以及与之相适应的调整方法。但是划分法律部门的前提和基础却是法律所调整的某一类社会关系的重要性、广泛程度以及相应的法律法规的数量。”[39]“商”在现代社会中的巨大作用是有目共睹、一致认可的，正因为此，各国政府纷纷通过大量鼓励“商”、促进“商”的政策、法律法规；由“商”的本质及其他特性决定的商法独有的本质、特征、基本原则等，决定了商法具有自己独特的价值追求、概念体系和制度设计；“商”及其实践的丰富性和复杂性，决定了商事法律的复杂性、发展性、大量性而又不失整体性、系统性。足见，商法独立具有坚实的现实基础和充分的必要性。  
　　 
　　其次，我国现行立法体制是商法独立的制度基础。拉德布鲁赫认为，罗马法和英国法中不存在特别的商法的原因就在于其法律就是为满足贸易的需要而形成的，而且裁判官或法官可通过其造法权能，不断调整法律以持续满足交易的要求。而在欧洲大陆，法官不能根据经济要求的改变而相应调整法律，只能以谦逊的克制去适用传统的法律，致使一个特别的商法必须产生。[40]我国一般被认为从属于大陆法系，法官根本没有根据经济现实的需要对现行法律制度进行相应调整的权能，也无权主动对现行法律制度的漏洞依据一定法律精神予以填补，而商实践却是发展的、动态的，这无疑产生了和欧洲大陆同样的对特别商法的需求，以满足不断运动、发展、变化着的经济需求。  
　　 
　　最后，商法独立对于提升广大人民，包括司法者的商法意识，规范他们的有关行为，具有非常重要的意义。“在文明状态中，每个人都是商人，而社会则是商业社会”。[41]在现代社会中，人们的“商”意识得到了突飞猛进的提高，几乎到了“无业不可商”、“无业不商”的地步，然而人们的商法意识却没有得到同步的提高，商实践中隐瞒、欺诈、不讲诚信的现象屡屡发生，社会信用低下到无以复加的程度。商法以一定程度独立的面孔出现，无疑可提高人们的商法意识，规范人们的商行为，也可使司法者不再单纯以传统民法的实质公平价值标准，而以应有的商的营利性、效益性等价值标准裁决案件。   
　　 
　　 
　　[1] 参见赵旭东：《商法的困惑与思考》，载于《政法论坛》2002年第1期。  
　　 
　　[2] 参见殷志刚：《商的本质论》，载于《法律科学》2001年第6期；任先行 周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第3-14页。  
　　 
　　[3] 任先行 周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第12页。  
　　 
　　[4] 董安生 等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第6-7页。  
　　 
　　[5] 须说明的是，此三种立法体系的划分乃针对民（法典）商（法典）分立国家相关立法所为，德国属商人法立法体系自无异议，但对于法国究竟属于商行为法立法体系还是折衷主义立法体系，学者意见不一。  
　　 
　　[6] 范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第56页。  
　　 
　　[7] 张国键：《商事法论》，（台湾）三民书局1980年版，第23页。  
　　 
　　[8] [法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），法律出版社2004年版，第4页。  
　　 
　　[9] [美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第433页。  
　　 
　　[10] 《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第423页。  
　　 
　　[11] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1974年版，第538页。  
　　 
　　[12] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第97页。  
　　 
　　[13] Gerard Malynes , Consuetudo vel Lex Marcatoia , o the Ancient Law Merchant (London ,1622) ,引自前言“To the Courteous Reader”，转引自[美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第416页。  
　　 
　　[14] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第75页。  
　　 
　　[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第36页。须说明的是，引文中所言的“商人法”乃当时对“商法”的习惯性传统称呼，其实质即为本文所指商法。  
　　 
　　[16] William Mitchell, An Essay on the Early Histoy of the Law Merchant (Cambridge, 1904), p.9.转引自[美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第417页。  
　　 
　　[17] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第73页。  
　　 
　　[18] 1757年《Burr判例汇编》第341、347页，转引自[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。  
　　 
　　[19] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第10、98页。  
　　 
　　[20] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》（一），载于《中外法学》2001年第1期。  
　　 
　　[21] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第74、75页。  
　　 
　　[22] [美]霍布豪斯：《自由主义》，商务印书馆1996年版，第28、75页。  
　　 
　　[23] 参见[美]亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京大学出版社1985年版，第24页。  
　　 
　　[24] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第72页。  
　　 
　　[25] 该法令的目的就是防止该类契约因这种障碍无法获得实施，给契约订立方的公民或商人造成损失或不便，进而使贸易无法进行。转引自[美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第420页。  
　　 
　　[26] Lopez , Commercial Revolution , p.72. 转引自[美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第427页。  
　　 
　　[27] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第73页。  
　　 
　　[28] 参见张国键：《商事法论》，（台湾）三民书局1980年版，第40页。  
　　 
　　[29] [美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第422页。  
　　 
　　[30] 沈四宝 马其家：《美国证券仲裁的现状和特征》，参见http://www.dce.com.cn。  
　　 
　　[31] 宋一欣：《证券民事赔偿十大案启示录》，参见国法网：http://www.law.com.cn。  
　　 
　　[32] 沈四宝 马其家：《美国证券仲裁的现状和特征》，参见http://www.dce.com.cn。  
　　 
　　[33] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第74页。  
　　 
　　[34] 参见董安生 等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第53-54页。  
　　 
　　[35] 北京市工商局：《改革市场准入制度 优化经济发展环境若干意见》二（六）、四（十七）。  
　　 
　　[36] 参见赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第29-34页。  
　　 
　　[37] 参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第120-131、181-186页。  
　　 
　　[38] 参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立》，载于《法制与社会发展》2003年第5期。  
　　 
　　[39] 赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第113页。  
　　 
　　[40] 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第72页。  
　　 
　　[41] 马克思：《1844年经济学——哲学手稿》，第104页。转引自赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第46页。   
　　 
　　段威（中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、中央民族大学法学院讲师、法学博士）叶林（中国人民大学法学院教授，博士生导师）