论文概要：由于我国《保险法》对保证保险没有明确的规定，各地法院在审理涉及保证保险案件过程中，对保证保险的法律性质存在认识上的分歧，审理上带有很大的随意性，致使裁判依据不一，审判结果各异。其中引起法律界和保险界关注的焦点问题是：保证保险合同是属于保险合同还是属于保证合同？是独立的主合同还是附属于主合同的从合同？保证保险合同应适用何种法律规范进行调整？本文试图从保证保险的法律性质、保证保险现行立法，结合实务中处理保险保险合同纠纷的经验，对上述问题进行探讨，以促进我国保险保险立法的完善和裁判上的统一。  

    一、引言 

    近年来，随着经济的快速发展，人们消费观念的改变，消费信贷体系日益膨胀，涉及分期付款购房或购车等耐用消费品的活动被迅速普及。[1]但在消费信贷繁荣的背后，也隐藏着巨大的经济危机，在全国范围内有千亿元的消费信贷不良帐款。银行为减少信贷经营风险，保险公司为拓展业务范围，扩大保险市场，一种新兴的金融保险产品－－保证保险，在我国也应运而生。与此同时，全国各级法院及仲裁机构受理的保证保险合同纠纷案件大幅度上升，有的法院年受理的此类案件近千件，笔者所在的基层法院每年受理的此类案件也呈明显上升趋势。由于我国《保险法》有关保证保险的规定尚不具体，又缺少妥当的判例指导，法官在审理此类案件的过程中，对相关法律的认识存在分歧，审理上带有很大的随意性，导致各地裁决结果很不一致，影响了法律的严肃性和权威性。笔者作为一名基层法院参与审理此类案件的法官，对这类案件的总体情况和个案情况有一定的了解，并在实践中作了一些观察与研习。现笔者拟对保证保险合同法律适用等问题进行探讨，以求教于同仁。  

    二、保证保险概说 

    （一）保证保险的产生 

    保证保险首先出现于约18世纪末19世纪初，它是随商业信用的发展而出现的。最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银行办理。到1852年—1853年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够的资本而没有成功。1901年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，英国几家公司相继开办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。 

    保证保险是随着商业道德危机的频繁发生而发展起来的。保证保险新险种的出现，是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能，向现代的资金融通功能的扩展，对拉动消费，促进经济增长无异会产生积极的作用。但具体到法律的层面，对履行保证保险合同过程中出现的法律纠纷适用何种法律规范进行调整，以衡平各方当事人的利益，引导保证保险这个“新生儿”茁壮成长，乃是法律工作者义不容辞的责任。[2] 

    （二）保证保险的定义 

    目前，从我国《保险法》和最高法院的司法解释中无法找到保证保险的定义及其适用的险种。保险法理论关于保证保险研究刚刚开始，[3]无论是学术界还是实务上对保证保险的定义是五花八门，至今尚无准确的定义，对其适用范围也是各执一词，给实务上带来了诸多不便。 

    中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）对保证保险的定义为：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。”[4]最高法院给保证保险下的定义为：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。”[5] 

    理论界给保证保险下的定义是：“保证保险并不是真正的保险，它只是由保险公司办理的一种保函业务”，“虽然借款保证保险采用了保险的名称和保险单的形式，但实质上并非保险合同，而是担保合同”。[6] “保证保险合同实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式，保证保险是一种由保险人开办的担保业务。”[7]一般而言，保证保险是保险公司就被保证人的某种对被保险人的义务或者品行等对被保险人造成经济损失时，由其负赔偿责任的一种财产保险合同。[8] “保证保险是由保险人为被保证人向权利人提供担保，如果被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，由保险人负责赔偿的保险”。“保证保险是指保险公司向履行保证保险的受益人承诺，如果被保险人不按照合同约定或法律规定履行义务的，则由保险公司承担赔偿责任的一种保险形式”。[9] 

    从上述定义中看出，对保证保险概念的理解也不统一，中国保监会将债务人确定为“被保险人”，而最高法院将债权人确定为“被保险人”。按理而论，最高法院的“批复”是根据中国保监会的“复函”作出的，对保证保险的定义不应出现分歧。究其原因，是因为没有将保证保险与信用保险区别开来。[10]信用保险是保险人就投保人的信用贷款而设的保险，当债务人不能或不愿清偿而致投保人受损失时，由保险人负赔偿责任。信用保险与保证保险不同的是投保人只能是债权人，即信用保险是保险人应权利人的要求保证义务人的信用。保证保险是保险人应义务人的要求向权利人保证其信用，二者的保险标的都是义务人的信用风险，但是二者投保人不同，被保险人也不相同。在保证保险情形下，投保人为义务人，被保险人也是义务人，权利人为受益人；而在信用保险的情形下，投保人是权利人，被保险人和受益人均为权利人。[11] 

    由此看来，无论是实务上还是理论上，都不能给保证保险作出准确的定义。笔者认为，保证保险是由债务人向保险人投保自己的信用，当其不履行合同义务致债权人财产损害的，由保险人赔偿责任。据此，只有中国保监会的定义略显准确，可资适用。 

    三、保证保险法律性质 

    目前对保证保险法律性质的认识，主要有“一元说”和“二元说”两种观点。“一元说”又有“保证一元说”和“保险一元说”之分。 

    （一）“保证一元说” 

    “保证一元说”认为，保证保险是保险人为被保险人向权利人提供担保，如果由于被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任。所以，保证保险的本质是一种担保。 保证保险合同是保证合同，是以保险为名，行保证之实。债务人向银行借款，与银行之间存在一个消费借款合同，银行因对债务人的还款能力不信任，为保障贷款安全，所以让保险公司介入到两者之间，约定由债务人向保险公司交纳一定数额的金钱，当债务人不履行还款义务时，由保险公司履行后再向债务人追偿，这种情况完全符合保证法律关系的特征。[12]从最高法院（1999）经监字第266号批复对保证保险的概念可以看出，保证保险行为是由三个法律关系构成的。一是投保人与保险人之间的保险合同关系，二是债务人与债权人之间经济合同关系，三是保证人与债权人之间的保证合同关系。在保证保险合同中，三方当事人具有多重身份，保险人同时又是保证人，被保险人同时又是债权人，投保人对于保险人而言是被保证人，对于被保险人而言是债务人。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，但其实质是保险人对债权人的一种担保行为。[13] 

    “保证一元说”也符合最高法院的见解。2003年12月8日，《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）》规定：“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。”[14]国外判例也有认为保证保险是保证，如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。又如1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”[15] 

    我国台湾学者袁宗蔚认为，保证保险不是保险，理由有四：一是当事人。保证保险有三方当事人，担保人即保险人；被担保人即义务人，权利人即受益人。而普通保险仅有两方当事人，保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束力；普通保险对被保险人无任何约束，且加以适当之保障。三是损失的预想。在确实保证中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费；而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务。保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务；而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[16]

    关于保险费的性质认定，主张“保证保险”实际上是“保证担保”的学者认为，保证保险中所谓的“保险费”实际上是“担保手续费”，是被保证人使用保险公司的名义进行担保所付出的一种报酬，是“有偿委托保证”的费用。[17]  

    （二）“保险一元说” 

    “保险一元说”认为，保证保险合同与相关的买卖合同并存于经济生活之中。虽然相关买卖合同的权利义务是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但是这并不改变两者之间的独立关系和关联性。保证保险合同具有的保障功能，有利于相关买卖合同的切实履行，而前者对于后者并没有从属性。所以，保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法。保证保险与保证担保在适用的目的、责任的性质、保护的方法、运作机制等方面存在本质区别。[18]国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》（以下简称《财产保险合同条例》）第二条规定：“本条例所指的财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。”该条例虽于1995年《保险法》施行后失效，但将保证保险明确列为是财产保险中的一种，其保险标的为“利益”。保证保险是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务，而不是以“保险”形式经营的担保业务，其实质是保险而不是担保。

    最高法院在实务中也曾表示保证保险是“保险合同”。最高法院认为，保证保险是保险公司根据中国人民银行银复（1997）年48号“关于保证保险业务的批复”开展的业务。该批复认为，鉴于“保证保险”业务是信用保险业务的门类之一，同意中国人民保险（集团）公司所属中保财产有限责任公司开办“保证保险”业务。但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。[19]　　中国保监会也持“保险一元说”理论，认为保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。[20]

    （三）“保证保险二元说” 

    “保证保险二元说”认为， 保险关系与保证关系在保证保险中共行不停，债权人、债务人、保险公司各自扮演的角色具有双重性，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不周延以及实践中的悖论。郑玉波先生认为，保证保险可避免债务人缴纳巨额保证金，以至于大量资金被固化无法有效运用，而以保证保险代之，则仅需缴纳小额保险费；而定作人、雇佣人可通过保证保险之签订，获得信用良好的投标人和受雇人。另一方面，保证担保制度的内在障碍性（有偿委托保证之缺陷和保证人资力不足等）使其功能的发挥受到限，同时保证与保险在对特定人的保障与补偿方面有倾向一致的功能，因而两制度联姻，发挥功能的整合成为可能。由此看来，保证保险从创设之初就是以保险之形行保证之实，特别是在商业信用缺失的当今社会，保险公司的介入更可促进交易安全，稳定市场交易秩序，因此保证与保险任何一种性质的缺失都难及此意。[21]由于保证保险针对的是被保证人的信用不良造成的主观危害，故其与信用保险有同质之处；由于它是在当被保证人不履行或不完全履行其义务，或者其品行行为给被保险人造成经济损失不能赔偿时才由保险人代为赔偿，故其又与一般保证担保有同质之处。[22]  

    “保证保险二元说”主张保证保险具有保险性的理由有二：一从主体观之，保证保险是保险人与投保人签订的为他人利益的保险合同，以债权人为被保险人，投保人与被保险人角色的分离性体现了不同于一般保险合同的特征。二是保证保险是以信用为保险利益的保险合同，是指债权人的请求权并未丧失，但因债务人不愿或无法清偿而使债权人受损。信用风险的实质是债权能否实现的风险，因此可以认为保证保险的保险标的为债权。[23] 

    “保证保险二元说”主张保证保险具有担保性的理由亦有二：一是从主体上体现了保险性与保证性兼容的关系。保证保险的三方主体地位及作用既符合保险关系也符合保证关系的主体要求。二是保证保险条款中表现出了鲜明的保证担保的色彩。在保险关系模式下各方当事人间的权利义务关系由于在客观上确实具有较突出的保证关系特征，因而使得许多人更乐意于将其视为保证关系模式。[24]

    “保证保险二元说”另辟溪径，企图折中二者的观点。但笔者认为，该观点更无说服力。从法律位阶上看，担保法、保险法均为民事单行法，位阶相同。担保法并不是关于担保的一般法，保险法也不是关于一般保险的法。因此，两法之间并不产生特别法优先、一般法补充适用的问题。[25]保证保险与保证的内容虽有重复或交叉，但不能说保险法与担保法在法律规范上有重合之处。从立法目的上看，担保法与保险法相互独立，它们是调整不同法律行为和法律利益的规范，不能将两者同时适用同一法律行为。否则，在理论上将导致立法目的落空，实务上造成法律适用上的混乱。

    “保证一元说”观点所持法律依据是保证保险不符合保险法规定的三项法定制度，即投保人如实告知制度、投保人危险增加的通知制度和保险人不承担道德危险引发的风险。该观点认为保险法第二十八条第二款的规定，[26]排除了投保人故意制造保险事故后对保险金的请求权。保证保险合同中所谓的保险事故不符合这一条规定，实践中投保人未按约定支付欠款或者借款的行为很少不是出于故意的，但保险公司都进行了赔付，这与保险合同的特征是不相符的，而更符合保证合同。[27]保险事故的发生是不是出于投保人的故意，这正是持“保证一元说”主张的人解不开的结。有学者认为，保证保险合同中保险人承保的危险事故，并非危险事故或不可抗力，而是针对债务人（被保证人）信用不良造成的主观危害，因此，保险人对于投保人故意所致损害不负赔偿责任的基本法则，不能在保证保险中适用。换言之，在保证保险合同项下，无论是债务人客观上没有履行债务还是主观上有履行债务能力故意不履行债务而出现保证事故，保险人均负给付保险金的义务。[28]该观点说出了保证保险不同于其他财产保险的个性特征，资值赞同。