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关于竞业限制的一些思考
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铭万网
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时间:
2006年08月17日13:55
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信息来源:
专家供稿
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三、竞业限制的应用
（一）期限：
一般不超过3年（上海市），立法趋势：一般2年，高科技：1年
用人单位对期限的确定参考因素：
1．商业秘密的类型和性质
2．该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间
3．员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低
4．给予被限制对象合理的对价是否有价值
（二）范围限制：
A．地域限制：通说认为，应当以能够与原企业形成竞争关系的区域为限。
B．业务限制：与原企业相竞争的业务：如何判定同类业务---应法官自由衡量
C．形式限制：
1、自营；
2、受雇于竞争对手（任职：只要有竞争关系的企业都不能去，不管从事什么职务。[关于实施《上海市劳动合同条例》的通知第2条]）
问题：受雇是根据劳动合同还是根据事实上的情况来确定？
我的观点认为：认识是否有受雇的关系，应从实质情况去考察。不拘泥于形式证据。从举证能力上讲，单位的取证能力比较弱，因此，将来的立法趋势将考虑减轻企业的举证责任。
如单位提供如下证据证明该被限制员工与新单位存在雇佣关系：
A员工向新单位进行报销的发票；
B员工印着的其他单位的名片；
C新单位的员工的证词：该被限制者在新单位工作。
而员工提供了如下证据证明其与新单位不存在劳动关系：
A与另一家公司的劳动合同（非与新单位）；
B另一家公司为员工缴纳社会保险的证明；
对上述证据比较的结果，法院最终认定员工与新单位存在劳动关系，违反了竞业禁止的义务。
（三）补偿限制
从上海市劳动合同条例可以看出，竞业限制，必须给予劳动者以经济补偿。那么，要解决的第一个问题是补偿标准问题，根据笔者的研究，各地标准不一，大概情况如下：
（1）补偿标准
深圳
不少于年收入2/3
宁波
年补偿费不低于年报酬总额的1/2
上海
按约定支付，无约定的，年平均工资收入20%到30%（内部掌握，无成文规定）
珠海
按约定支付，无约定的，年补偿费不低于年报酬的1/2；
（2）补偿方法：应事先约定事后补偿。
上海市劳动合同条例第16条：终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。在实际操作中，很多企业约定将工资中的一部分作为补偿，这种行为，第一，是规避法律的行为，第二，立法趋势是将“事先约定，事后补偿”法定化，因此，公司这样做具有很大的风险。
（3）约定经济补偿金，未给付的，竞业限制是否无效？
1、用人单位拒绝给付：经要求后明确拒绝，竞业限制无效。
2、员工故意不受领：不要求；或要求后不受领，则竞业限制仍有效。
3、双方对此未予以明确：单位未给付，员工未请求。则竞业限制应当无效。
关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）：四、因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金的，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议；
最高法院征求意见稿：用人单位拒绝在竞业限制期限内给付劳动者经济补偿的；竞业限制无效。
我的观点是：劳动者有一个请求的程序比较好。但劳动者需要作好证据保全工作。
（四）违反竞业限制的法律救济
A、用人单位未支付经济补偿，劳动者享有求偿权和解约权[关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）第四条]
B.员工违反竞业限制，企业的诉讼请求：
（1）继续履行合同；
（2）返还补偿金：返还补偿金的数额，应取决于违约时间
（3）承担违约金；
（4）赔偿实际损失。
需要注意的是，违约金和实际损失不能同时并用，选择其中之一。并且，竞业限制的强制执行性：该合同不具有强制执行性
作者：仇少明律师
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