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从纠纷案再审改判谈租赁合同存在的问题
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铭万网
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时间:
2006年08月17日14:29
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信息来源:
专家供稿
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二、对租赁合同的分类
由于工作的关系，笔者接触了很多的租赁合同，深深感到租赁合同由于合同的履行期较长，又有租赁方式上的变化，是一种较其他有名合同更复杂和特殊的合同，而无论理论上还是实践中对租赁合同的重视和研究都远远不够。应对这类合同进行进一步的分类细化，以归纳出其中的异同。
1、区分商事合同和民事合同
比如上文提到的普通住宅的承租人与市场业户的优先租赁权、下文中将谈到的作为居住的房屋的租赁与作为经营的房屋的租赁中优先购买权都是不同的。两者的区分按王轶的观点是看“合同关系是发生在生产经营领域还是发生在生活消费领域”①。从事实上说，普通民事行为与商事行为的区别、一般民事关系与商事关系的不同本来就是客观存在的，因此决定了商法的一些特有的原则和制度与普通民法并不相同。商法以规定商事主体和商事行为为己任，与民法侧重保护社会公众的一般利益不同，商法侧重保护商事主体的营利，因而商事立法以保障交易的快捷和安全为基本宗旨。我国现实生活中，由于民法的观念根深蒂固，人们往往忽视商法的固有特点，这种认识对审判实践也有一定的影响。在一些商事案件的审理中片面强调公平、正义的民法基本原则，却没有考虑对效益、自由与安全的商法价值的追求。
2、区分动产和不动产的租赁
各个国家和地区的立法为谋求社会生活的稳定和促进社会生活的发展，在以居住或农耕为目的，而承租他人不动产时均采用了巩固承租人地位的规定，与此规定相关的一系列法律现象被学者统称为“租赁物的物权化”②，而这些物权化的权利如优先购买权、买卖不破租赁是专属于不动产租赁的。从各国的立法规定看也是如此，多是赋予不动产租赁权以一定的物权的效力，而不是承认一般租赁权的物权效力。考虑到不动产的稀缺性和特定性，为强化不动产承租人的地位，法律可对不动产实行“买卖不破租赁”的原则；而对动产也完全实行“买卖不破租赁”的原则，不利于商品的流通，也没有必要，因为动产多为种类物在市场上不难买到，即使是特定物一般也有较强的可替代性。因而《合同法》第二百二十九条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”的规定应改为“不动产在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
3、一些特殊的租赁合同要作出单独的规定
有些租赁合同会与租赁合同的一般规定有所不同，如上文提到的市场档口的租赁、土地使用权租赁合同等和与其他类型合同结合的新型合同如租售合同、企业租赁经营合同、融资租赁合同等。比如企业的租赁经营合同与合同法规定的租赁合同是不同的，表现在，一是企业租赁的当事人一方是企业的所有人或管理人，另一方则是本企业的职工，他们之间本来就有一个内部管理的关系；二是合同订立是以公开招标的形式进行的，有时还须由有关部门批准；三是租赁的标的是整个企业，而不是某一特定的财产，是人财物、产供销、资金、技术、经营等多种因素的综合体，承租人获得的不仅是对财产的使用权，而是一种经营权；四是承租人须以自己的财产向企业提供担保；五是按照合同的要求，合同终止时，企业的价值须大于租赁时的价值。从上述特征中可以看出，合同法规定的租赁合同不能适用于企业的租赁经营活动。还有目前在我国的经济生活中，有些交易行为，如土地使用权的出让和转让、农村的土地承包经营权、土地使用权的租赁等形式，是否用合同法关于租赁合同的规定加以调整存在争议。上述几种交易行为更多地是对土地的使用权的取得，它是一种用益物权，各国一般都将这种土地使用权通过物权法来调整。但不可否认的是从经营形式上讲还是租赁，虽然因为有其特殊性需要专门的立法加以规定，但仍存在租赁合同的共性。
三、与租赁合同相关的法律规定中存在的问题
1、承租人主张优先购买权使合同无效的强制性规定
《合同法》第二百三十条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从学理上讲，优先购买权是法定的优先权，是一种准物权，当然优先于作为债权的合同，因此主张优先购买权可以使已经生效、履行的合同无效，甚至对抗公示效力。优先购买权制度设立的初衷是为了保护对标的物有特殊利益人的利益，但该制度与善意第三人、公示公信等诸多制度存在权利冲突，且行使权利过程中有诸多问题。在承租人的优先购买权上尤其突出。优先购买权的含义是只要是同等条件就有优先权，不分先后，除非事先放弃。在房主与第三人谈妥价格时，承租人主张优先购买权，则第三人的利益受到侵害。在房主与第三人的协议有关联利益时（事实上常常如此），就更无法衡量是否同等条件了。王利明教授对这一问题的解答是承租人“主张优先购买，就必须以市价购买”③，但作为不动产，每一间房产都是特定物，难以以市场价来衡量，价格只能在不断搏弈中产生。因此这一解答并未实质解决问题，因为承租人的优先购买权行使的难点就在于无法确定行使优先购买权时的合同价格。如仅仅是给予承租人先予谈判的机会，对承租人的价值不大；而且与其它优先购买权的权限不一致（有限公司中股东对股份的优先购买权可在出让的股东与非股东达成股份转让的价格一致后行使）。另外，《民通意见》第一百一十八条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”中“提前三个月”的规定过于僵化，因为若严格按此规定，则出租人因特殊原因需要在短于三个月的时间里将房屋出卖，若承租人刁难则根本无法操作，这对出租人不太公平，也违背了市场经济的效率原则，因此至少这不应该是一个强制性规定。实际上《合同法》第230条的立法本意不是继续沿用原来的《民通意见》中规定的3个月。因为商机稍纵既逝，3个月的考虑期太过漫长，明显不具合理性。《民通意见》该条的下款：“出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”的规定更是与法理不通。作为形成权的优先购买权应该与第三人所签定的房屋买卖合同的效力无关。王泽鉴先生曾指出：“所应注意者，是出卖人与第三人对所订立买卖契约之效力，并不因优先购买权的行使而受到影响”④。承租人如果想主张优先购买权应通过行使撤消权来实现而非主张该房屋买卖无效。实践中有的承租人依据该条仅仅主张该房屋买卖无效，而不提出同等条件下的优先购买，竟得到了法院的支持，更可见该条规定的疏漏之处。显然无论是主张该房屋买卖无效还是行使撤消权都应该以主张优先购买为前提，否则应该驳回诉讼请求。
当房屋作为抵押标的物或破产财产时，依法应予以拍卖，这与优先购买权也是矛盾的，《最高法关于法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”但缺乏更具体的操作规范，据笔者的了解，实际拍卖中优先购买权人基本没有机会作出表示。司法实践中，出租人即使已事先通知承租人出售房屋，承租人在表示不购买后，发现房屋升值，仍常常主张承租人与第三人的房屋买卖协议无效，要求优先购买。因承租人往往无法举证已事先通知，而承担败诉的风险。房产共有人出售房产及股东股份的转让程序较严格，一般不会出现这一问题。其实，如果房主想阻止承租人的优先购买权，只要与买受人将合同的日期写在租赁期满后即可，所以优先购买权制度在很多时候并不能给承租人带来真正的保护，反而给恶意者以可乘之机；即使双方都无恶意也有不少麻烦。承租人如对房屋有特殊利益，可以提出有竞争力的价格来保护自己的利益，出租人一般也不会拒绝。出租人如基于某种考虑希望将房屋售予特定的第三人，也应尊重他的选择，毕竟他是所有人。对于承租人的利益可以用“买卖不破租赁”规则来进行一定的保护，在房屋转让给他人以后，丝毫不影响租赁合同内容，这样，即使出租人未尊重承租人的优先购买权，也未对其造成直接的损害。因此“买卖不破租赁”后，承认承租人的优先购买权的必要性已降低。
出租人和承租人的关系与房屋的共有人之间、有限公司中的股东之间及合伙中的合伙人之间的关系不同。后者之间的关系不仅有共有关系，而且他们之间有信赖利益，有共担风险，共享利益的紧密关系，有一定的人合性。对其所有权的转让给予一定限制是合理和必要的。而承租人与出租人的联系是随机的，暂时的，承租人又对房屋拥有完整的所有权，所以给予承租人优先购买权的法律规定是值得商榷的。承租人的优先购买权应只限于公有住房的承租人，而且不要求同等条件。这是特定历史时期的遗留问题，不能以民法的一般理论解释。对于国外的相关立法，笔者只查到美国的情况，优先权在美国各个州都有不同的规定，有些州是需要事先约定的，如果你不约定就享受不到优先权，有些州的规定是，如果你不约定没有的话，就是享有优先权⑤。共同点在于是否有优先权可以通过约定改变，这与我国将优先权法定的立法有本质的区别。
总之，承租人的优先权的滥用对出租人是很危险的事情，因为它造成了两者利益的失衡。在市场经济条件下，关于房屋租赁合同的优先购买权的规定应非常慎重，至少要给当事人自主协商的机会；进一步说，在公有住房承租领域我们可以用传统民法的租赁规则来保护承租人，但在商业租赁领域当中，要给双方当事人更多的自由，更多的选择，不一定非要保护出租人，至少是不用故意的去偏袒承租人。
2、租赁期限不得超过二十年的强制性规定
《合同法》第二百一十四条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”这是参照了很多国家地区的法律都对租赁合同的最长期限作出限制，如我国台湾地区“民法”规定：“租赁契约之期限不得逾20年，逾20年者，缩短为20年”。但后又补充规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。其期限不受租赁期限不得超过二十年的限制”。在我国关于土地承包及土地使用权租赁的合同都已经超过了二十年的期限。如果把上述情况作为用益物权而由物权法解决，对房屋的租赁期限不得超过二十年的规定显然是强制性的，实践中租期超过20年的合同还是屡见不鲜的，是否有必要规定超过部分无效值得探讨，笔者觉得规定双方均有撤消权更妥当。
3、出租人应当履行租赁物的维修义务的任意性规定
《合同法》第二百二十条：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”有必要改为：“不动产出租的，出租人应当履行租赁物的维修义务；动产出租的，承租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”一是有些动产租赁合同，法律就规定承租人负有维修义务。例如，海商法规定光船租赁由承租人负责维修、保养。二是根据商业习惯，动产租赁物的维修义务多由承租人负责。例如，在汽车租赁中一般都是由承租人负责汽车的维修的。一般设备的租赁也是维修义务由承租人负责为主的，可见动产出租的，由承租人履行租赁物的维修义务的规定更符合交易习惯。
4、关于租金支付期限的任意性规定
《合同法》第二百二十六条是关于租金支付期限的规定。该条套用了借款合同中对支付利息的期限没有约定或者约定不明确时的规定，但这样的套用是不符合交易习惯的，实践中下打租的情况几乎没有，所以这样的一般约定是不适宜的。
5、关于租赁合同诉讼时效的适用
《民法通则》第一百三十六条将延付或者拒付租金的的诉讼时效期间规定为一年。规定这一短时效的立法初衷，笔者并不了解。但这一规定很容易被忽略而且在一些情况下容易引起混乱，比如出租人出具欠付租金的欠条时及租赁合同无效出租人追索租金时如何适用时效。而关于分期支付租金的诉讼时效的起算点最高院更是作出了前后矛盾的答复，这些问题都急待明确。
6、企业破产法中的法定解除的规定
《企业破产法》第二十六条：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”在企业被宣告破产后，遗留的合同由清算组决定是否解除，一般只有短期合同可能继续履行，而长期合同都被解除。相对人虽可提出损害赔偿争议，但要由法院裁决决定；即使裁决列入破产债权，多半也没有多少实际意义。被宣告破产的企业作为出租人的长期租赁合同问题（主要是不动产）尤为突出，司法实践中基本上都被解除。如果破产企业的房屋建筑物所占土地将用于进行成片的商业开发建设而最终需要被拆除当然没有问题。但如果破产企业的房屋建筑物是独立的且以一个合理的价格被长期出租效果就不好。比如沈阳的一日资的涉外酒店在签定了一个为期50年的租赁协议并花费数千万装修后不久，酒店房产的所有人就宣告破产了，租赁合同也被宣告解除，酒店不服，提起诉讼。首先，承租人损失惨重，其次，债权人虽可得到即时利益，但远少于合同履行的利益。因为不动产拍卖价一般远小于其应有价值，而长期出租的收益又远高于其应有价值。因此，如能达成协议，租赁合同继续履行，并由债权人按比例分享租金和期满后不动产剩余价值（成立一类似基金会的组织或由信托公司管理），将达成双赢的局面，这需要司法实践中法官的灵活处理。
作者简介：丁少飞，辽宁申扬律师事务所律师，工学士、法律硕士，同时拥有司法从业资格、上市公司独立董事资格，业务方向：合同纠纷，企业法律顾问
参考文献：
①《专家论坛——合同法相关问题研究（四）》王轶发布时间：2003-07-21
②李国光主编：《合同法的理解与适用》，新华出版社1999年版，第1111页
③王利明著《关于房屋买卖中的优先购买权》，摘自《中国民商法律网》2005-3-23
④王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社出版，第508页
⑤楼建波著《中美不动产租赁法律制度比较》，摘自《中国民商法律网》2005-3-24
作者：丁少飞律师
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