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新公司法的缺陷与补救
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铭万网
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时间:
2008年02月18日10:15
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信息来源:
观点法律网
| | 编 者 按 ：转投资对股东权益的影响，在某些情况下并不亚于公司合并或分立。
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不容否认，新公司法在很多方面的确回应了来自于理论和实践两方面的诸多要求。但宥于实践的短暂和理论的僵硬，新公司法在封闭性公司（有限责任公司和未公开发行股票的股份有限公司）和开放性公司（公开发行股票的股份有限公司）的区别规定方面仍有不足。本文从新公司法对有限责任公司的规定入手，分析了新公司法在有限责任公司转投资、股东知情权、瑕疵股东权利限制、反对股东股份收买请求权、公司僵局救济、公司压迫救济、善意第三人保护、决议撤销权等方面存在的缺陷，并对将来公司法司法解释的制定以及新公司法下章程的草拟提出了建设性意见。同时，对新公司法溯及力问题也作了一些探讨。
在一部法律刚刚施行后即寻找其缺陷和漏洞，往往显得有些不合时宜，也缺乏实证。但这并不妨碍我们依据对原公司法的从业经验，再结合适当的推理来发现新公司法的不足，并提出一些如何进行补救的建设性意见。这样的探讨，或许会对根据新公司法起草公司章程以及将来的公司法司法解释的制定有所帮助。需说明的是，本文仅着重于对有限责任公司有关规定作出评述。
一、对转投资不设限极易损害小股东权益
原公司法规定，除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司累计对外投资额不得超过本公司净资产的50％.新公司法第15条基于上述限额很难监控、转投资属于公司经营自主权等理由，完全放弃了对转投资额的限制，只是规定除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，同时在第16条中将转投资留给公司章程规定是由董事会还是股东会作出决议，公司章程对转投资的总额及单项投资有限额规定的，不得超过规定的限额。从全国人大审议结果的报告来看，原修订草案曾有累计对外投资额不得超过净资产的70％的规定，但最后定稿时，该限制被删除。如此固然坚持了放松管制，尊重公司的自治的原则，但对于转投资不设限，完全留给公司章程对是否设限作出规定的做法，与原规定的反差未免过大，给控制股东留下了可以任意操作的空间，对小股东的权益保护反倒不利。
转投资对股东权益的影响，在某些情况下并不亚于公司合并或分立。然而在公司法规定的股东会职权中，却没有“对转投资作出决议”这一项，也没有将转投资与公司合并、分立等并列为须经三分之二特别决议的事项。也就是说，如果公司章程没有规定，则转投资经股东半数以上普通决议通过即可。即使章程有规定，控制股东也可能通过修改公司章程的有关内容而使转投资变得容易可行。当控制股东决计压迫小股东时，转投资成为最好的手段之一。在转投资无限额的情况下，控制股东可将公司的全部净资产甚至超过净资产把全部总资产都转投资出去。公司资产一旦转投资，被委派到被投资企业担任董事或经理的一定是投资公司的控制股东所指定的人。这样，被投资企业完全脱离了投资公司小股东的视野，公司法为小股东所设置的一系列权利都不能及于被投资公司。例如，投资公司的小股东对于被投资公司不直接享有股利分配请求权、表决权、会计账簿查阅权、异议股东收购请求权、解散公司请求权、股东代表诉讼提起权等，小股东权益可能被任意宰割而无计可施。转投资将成为控制股东摆脱他们认为难缠的小股东的最佳途径。
公司法已不再设限，将来的公司法司法解释也无权对转投资设限。在这种情况下，只能通过两种途径来对公司法的这一缺陷进行补救：(1)在公司法司法解释中允许“股东代表诉讼的代表诉讼”，即应允许投资公司股东对被投资公司董事、经理侵害被投资公司利益的行为提起“代表诉讼的代表诉讼”。(2)在公司章程中，小股东应坚持对累计转投资额设限在公司净资产的70％以内，如需超过必须经全体股东一致同意。
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