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新公司法的缺陷与补救
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铭万网
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时间:
2008年02月18日10:15
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信息来源:
观点法律网
| | 编 者 按 ：转投资对股东权益的影响，在某些情况下并不亚于公司合并或分立。
| 七、对决议认定无效或被撤消后的善意第三人保护未作出规定
我国合同法规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。如果这一原则普遍适用的话，那么新公司法第22条规定的公司股东会决议或董事会决议在被认定为无效或被撤销，也将产生追溯力，自始无效。但在决议被认定无效或被撤销前，公司可能已根据决议与公司外部第三人签订了合同（例如公司已根据股东会决议将其持有的子公司股权转让给第三人），此时如果该第三人属善意第三人，如何处理？如果决议是因为内容违反法律、行政法规而被认定为无效，则第三人至少也应该知道决议内容违法，故不成立善意第三人。但如果决议是因为程序瑕疵而被事后撤销，则因第三人在签订合同时无法知道该程序瑕疵而构成善意第三人。在这种情况下，应保护善意第三人而不判决合同无效，而是应继续履行。对该决议投赞成票的股东或董事应对其他股东承担赔偿责任。公司法未对此作出规定，建议司法解释予以明确。
八、对撤销权的除斥期间规定有不合理之处
新公司法第22条规定，决议程序瑕疵或内容违反章程可在决议作出之日起60日内请求法院撤销。这是对撤销权除斥期间的规定。但是，如果公司故意不给某一股东送达开会通知，导致该股东未能参加会议（未通知的不可视为弃权），事后公司对该股东也故意隐瞒作出决议一事，在这种情况下，该股东撤销权的除斥期间自决议作出之日起算就很不合理，等于剥夺了他的撤销权。当然，作为除斥期间，不能像诉讼时效那样从知道或应当知道之日起算，但至少应增加一个例外条款，即如公司不能证明已通知股东开会者除外。
九、公司法的追溯力问题
本问题虽与公司法的缺陷无关，但因需要尽快解决，故也一并提出。1999年10月1日新合同法实施后，最高人民法院同年12月29日实施的《＜合同法＞解释（一）》解决了合同法的追溯力问题。但对公司法追溯力的解释要比合同法难度大一些，因为一个公司的运行要比一个合同的履行复杂得多。许多公司成立在新公司法实施前，公司法实施后并没有按照新公司法修改公司章程，发生纠纷后到底是适用新公司法还是旧公司法来解决争议？有的决议作出在公司法实施前，发生争议后如何确定诉讼时效？
关于新法的溯及力问题，通常实行两个互相补充的原则，其中基本原则是不溯及既往的原则，补充性原则是有利追溯原则，在刑法上称为“从旧兼从轻”。由于法是指导人们行为的标准，因此，法律一般只应适用于它生效后发生的行为、事件和关系，即法不溯及既往。当然，法不溯及既往的原则也不是绝对的，在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往原则的不足，但这样做时，应遵循有利追溯的原则。有利追溯原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系依据新法是合法的，并且对双方都是有益的，则新法承认其合法性并给予保护。但如果新法仅对发生争议的某一方有利，却对另一方不利，就不宜溯及既往。
因此，建议司法解释规定如下原则：(1)公司法实施以后成立的公司及虽成立在公司法实施之前，但公司法实施以后对公司章程依照新公司法作出修改的，发生纠纷起诉到人民法院，适用公司法的规定；(2)公司法实施以前成立的公司，且公司法实施后对公司章程未作出修改的，发生纠纷起诉到人民法院，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用公司法的有关规定，但适用公司法明显对一方有利，对另一方不利的除外。(3)人民法院在确认股东会或董事会决议的效力时，对公司法实施以前作出的决议，适用当时的法律决议无效而适用公司法决议有效的，则适用公司法。(4)前款诉讼，诉讼时效自知道或应当知道该决议时起算，诉讼时效为二年。(5)人民法院对公司法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用公司法。
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