巨额财产来源不明罪写入《刑法》，体现了国家严惩贪污、打击腐败的决心，客观上也对贪污腐败犯罪起到了一定的遏制和预防作用。在司法实践中，由于立法的粗疏和概括，司法机关在适用巨额财产来源不明罪时困难重重，突出表现为在司法实践中极少适用，甚至还从来没有单独适用过。我认为，有必要对我国巨额财产来源不明罪现行立法重新评析，以便保留其合理之处，完善其不足所在。

　　一、巨额财产来源不明罪的立法现状

　　(一)概念

　　巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人又不能说明其来源合法的行为。

　　(二)立法规定

　　巨额财产来源不明罪是随着国家公务员制度的逐步完善、适应现代反贪污贿赂犯罪的要求，结合我国实际情况而设立的。1988年1月，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪。1997年，修订后的新《刑法》吸收了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。

　　1.刑事立法及相关规定。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪；1997年修订《刑法》时，将本罪纳入刑法典，列为第395条第一款；1998年最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，规定涉嫌巨额财产来源不明罪的立案标准。

　　2.行政立法及相关规定。1999年国务院发布了《个人存款帐户实名制规定》，标志着金融监管机制开始初步建立。此外，金融机构大额、可疑资金报告制度也已初步形成，包括如下规定：中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。

　　二、立法上的合理之处

　　我认为，我国巨额财产来源不明罪罪名的设置和法定刑的设置是正当的，有必要保留。

　　1.保留巨额财产来源不明罪的罪名，符合刑法科学性的要求，符合刑罚的发展趋势。

　　第一，刑罚轻缓化是世界刑法的发展方向。世界上除新加坡等少数国家将国家工作人员来源不明的财产纳入贪污论处外，绝大多数国家刑法并无此类规定。刑罚轻缓化符合刑法科学性的要求及刑罚发展趋势，因而有必要予以保留并继续发挥其作用。

　　第二，依靠“重刑”遏制贪污受贿，是本末倒置，“重刑”并不是万能的。我国是少数几个在经济领域犯罪适用死刑的国家，改革开放的几十年来，刑罚一直呈加重趋势，而贪污贿赂类犯罪也一直呈上升趋势。主张废除巨额财产来源不明罪纳入贪污罪处罚体现了一种“重刑主义”的倾向。

　　第三，巨额财产来源不明罪关于“不能说明”的规定，最大限度地兼顾了刑法的正义性要求，显示出科学性。巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪。当“本人不能说明来源合法”时，法律就推定其所得为非法，成立巨额财产来源不明罪，这是对担任国家职务而享有法定特权的公职人员特别规定的一种义务，实现了权利与义务相统一的法理要求。

　　2.保留巨额财产来源不明罪的法定刑设置。

　　一种犯罪应当配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则。我国《刑法》中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，但对罪刑相适应原则的内容理解是基本一致的。既要坚持罪刑相当，又要注意行为人的人身危险性，坚持刑罚个别化。应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人。所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应。

　　从巨额财产来源不明罪的犯罪构成上看，本罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性与行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的。在立法领域，公平是首要的价值选择。在大力倡导保护公民人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救。因此，确定最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，也是合理的，理应保持不变。